【作 者】明辉/李霞

  中图分类号 D90
    霍姆斯的法哲学在美国法律史上占有极其重要的地位，其法哲学思想的形成标志着美国本土法哲学的正式诞生。1881年，霍姆斯的著作《普通法》出版，这是“一位美国法学家对普通法历史所作的第一次伟大贡献”。如果说实用主义是体现美国精神的美国哲学，那么实用主义法学无疑是真正的美国法哲学之开端。与此同时，霍姆斯的法律思想及理论也为后来庞德的法社会学及美国现实主义法学的产生奠定了基础，甚至影响到了此后的批判主义法学。阿尔舒勒（Alschuler）认为，20世纪的法律受到一种特别的道德怀疑主义的侵蚀。他认为，这种怀疑主义既可以在那些包括批判法律研究、批判种族理论和女性主义法律理论的左派中寻得，也可以在那些信奉法律和经济学的右派中找到。从所有这些理论——无论左或右——中都可看到霍姆斯的影响。正如阿尔舒勒所言，霍姆斯及其法哲学的“坏人”理论以“愤世嫉俗的刻薄”侵蚀了法律，并且使其容易遭到那些追求自己政治生涯的人的误解与贬损。①
    作为后现代法学组成部分的批判法学、女性主义法学、种族批判法学、“法律与文学”等都或多或少地受到了霍姆斯法哲学思想直接或间接的影响。从这个意义上说，霍姆斯不仅预言了20世纪法律思想的发展趋势，而且还为新千年法律思想之延续注入了勃勃生机。
    一、摧毁了西方法律传统的信仰
    1.对分析法学的批判
    在形成、发展自己独特法律思想的过程中，具有强烈怀疑主义色彩的霍姆斯对西方传统的法律观念进行了严厉的批判。霍姆斯认为，对于思想或者权威不能盲目信任，而应以一种怀疑主义的态度来对待它们，因为“盲目信仰者的思想就像眼睛里的瞳孔。你照耀其上的光芒越亮，它就越收缩”。霍姆斯的第一个批判对象就是曾对其产生深刻影响的分析法学。分析法学以某种特定的法律制度（实在法）作为其出发点，主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。分析法学主要关注的是分析法律术语和法律命题在逻辑上的相互关系。霍姆斯严厉批判了分析法学在法律适用中的逻辑主义观点。在霍姆斯看来，“奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足”。② 霍姆斯不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题，而是从法律之外，特别是从法律的历史及法律背后的社会利益的角度来分析和解决法律问题。他认为，形成法律并维系其发展的根本不是逻辑，而是经验，包括历史的经验和社会的经验。在这两者之间，更重要的是社会的经验。
    2.对理性主义法学的批判
    美国建国之初的一些重要思想家与政治家，如杰弗逊、潘恩等人均受到来自欧洲大陆的古典自然法学思想的影响，美国宪法中自然也较多地体现了自然法精神。自然法对于美国法学产生了极为重要的影响，而作为一位具有深远影响的法哲学家，霍姆斯不可能回避西方法律史中的自然法传统。但是，霍姆斯是以一种什么样的态度来看待自然法的呢？
    这种强调前提假设与逻辑推理的古典自然法学构成了西方现代法律的理论基础，并且直到19世纪末仍影响着西方法律界的思维模式。霍姆斯对于逻辑推理的批判实际上就是对于西方法律传统的一种批判。霍姆斯认为，人类具有一种追求完美的天性。在霍姆斯看来，这种天性是“哲学家努力试图证明真理是绝对的以及法学家寻求其在自然法名义之下推断普遍正当性的标准的基础”。③
    在一般人看来，真理常常是那些被多数人所认可的东西。但是，霍姆斯则认为，“必然性并非确定性的评价标准。我们过分相信某些并非如此的东西。……财产、友谊和真理均适时地具有共同的根源”。由于每个人的成长经历不同，每个人都会有自己独断的偏好。“当差异无法达成共识时”，我们不能压制持异议者，而应当学会接受“带着同样的诚挚或信仰，其他人也愿意通过奋斗和牺牲去创造一个不同的世界”。④ 因此，霍姆斯认为，真理不过是人们在各自经验基础上的有限认知所构成的体系，多数人认可的事实只能证明真理的客观性，而非真理本身。
    在霍姆斯看来，“相信自然法的法学家处在一种天真的思想状态，即他们接受那些已熟悉的和被他们及其邻人所接受的事物，并相信这些事物又必定为所有地方的所有人所接受”。⑤ 霍姆斯认为，这实际上是一种误解。自然法学家主张存在着一种处于人类想象之中的事先存在的权利，而实际上，这种权利的基础则在于人们对于其所身处的社会的需要。所以，人们对于某项规则先天存在的基础的认定不是一种“应然”，而是由人所组成的社会的实际需要。
    霍姆斯认为，人们追求想象之物实际上并不存在任何理性背景。实际情况是，我们不能将自己掌握的关于某些事物的经验认识扩展到我们尚未掌握的事物之上，多数原则并无益于解决问题。“就法律目的而言，权利仅仅是一种预测的本质、一种支持这一事实——公共力量将被施于那些做了违反它的事情的人——的想象……一个语词仅仅是将另一个语词赋予无语词的我们所知之上。无疑，在这些法律权利之后的是维系它们主题的战斗意志，以及人的感情向通过它们得以维系的普遍规则的延伸；但是，在我看来，这与对义务的假定先验识别或对预先存在权利的假定判断是两回事。一只狗也会为骨头而战”。⑥ 因此，在现实世界中，占多数的自然法学家也不能以自己的理论代替少数持反对意见者的观点。所以，霍姆斯认为，盲目追求自然法是不必要的。
    从霍姆斯对自然法观念的批判中，不难看出他的实用主义哲学倾向。实用主义哲学主张经验性的东西，反对超验性的东西。在霍姆斯看来，指导人类思想的哲学——也就是他所坚持的实用主义哲学——应当“直面我们因之失去自我的渺茫希望，人类思想终极目的的展望，以及在未知中显示出的和谐旋律”。⑦
    3.对历史法学的“扬弃”
    纵观整个西方法律思想的历史，在19世纪下半期，历史法学几乎占据了西方法律思想的整个领域，从欧洲大陆到英伦三岛，从萨维尼到梅因，到处可见历史法学的思想之光，这光芒甚至穿越了大西洋，映照着整个美利坚大陆。恰恰在这一背景下，深受历史法学影响的霍姆斯大法官却以其“法律经验”对历史法学展开了批判。⑧ 霍姆斯曾批判德国历史法学家除了罗马法之外一无所知。萨维尼认为，最好的法律思想家是罗马法学家，现代法律的任务就是重新发现那些赋予罗马法律思想以活力的原则。而霍姆斯则认为，最好的法律思想是现代的，因为只有现代的思想家能够把握现代的问题。⑨ 霍姆斯认为，历史法学的法律观点存在以下几个方面的问题：其一，历史法学仅仅是在历史中寻求法律规则的正当性理由，而无法认识到法律规则所赖以成长的各种社会利益因素；其二，历史法学认为，法律只是历史发展的产物，否定法律可以通过人为因素加以改进；其三，基于前两者，历史法学甚至认为，只要是法律年鉴中记载的法律规则，就应当成为现在有效的行为规则。⑩
    二、奠定了美国法律思想的基础
    19世纪末至20世纪初是美国法律——也是美国历史——发展中的一个极为关键的转折点。因为在前一个世纪曾占主流的哲学思想支配着整个国家社会的方方面面，而有影响的思想家们通过对主流思想的批判，预见到了美国在下一个世纪发展的主题。霍姆斯就是这类有影响的思想家之一。在法律史学家眼中，霍姆斯大法官将成为20世纪第一流的预言家。霍姆斯那代人是追随达尔文与斯宾塞的一代人，因此，他始终没有摒弃达尔文主义的观点。然而，霍姆斯的达尔文主义是与一种自发的怀疑论混合在一起的。这种怀疑使得他不可能接受斯宾塞信徒们的教条主义方法。霍姆斯拒绝将来自理性的教条与自然法则混为一谈，他认为，“没有任何具体的命题是自我证明的，不论我们多么愿意接受它。即使是赫伯特·斯宾塞先生所说的——‘每一个人都有权做他所愿意做的事，只是他不能干涉旁人类似的权利’——也不例外”。霍姆斯不仅是一位伟大的法官，同时也是一位著名的法律史学家。除了诸多被引证的经典判例之外，他最伟大的成就之一就是对普通法原则的历史分析，但是，他否定了历史法学派的消极态度。对于霍姆斯而言，无论在历史上，还是在法律中，都不存在无法改变的东西，除非人为地这样去做。
    霍姆斯通过他的《普通法》及其经典的法律见解与演讲，“吹响了20世纪法哲学的号角”。如果法律反映了“这个时代已被感觉到的需要”，那么就应该由这些现实社会的需要而不是任何理论来决定法律应该是什么。当然，在霍姆斯那个时代，这些观点并未得到普遍的认同，甚至是霍姆斯任期内的大多数联邦最高法院的法官也并不完全认同。但幸运的是，在那之后的人们逐渐地接受了霍姆斯的观点。“如果说，19世纪是一个法律达尔文主义的世纪，那么，20世纪最终要成为大法官霍姆斯的世纪”。(11)

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